ΟΙ ΡΗΤΡΕΣ ΤΟΥ ΜΑΛΛΟΝ ΕΥΝΟΟΥΜΕΝΟΥ ΠΕΛΑΤΗ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ

Τα τελευταία χρόνια, η ενσωμάτωση των ρητρών του μάλλον ευνοουμένου πελάτη, οι οποίες συναντώνται διεθνώς ως ”most– favoured customer clauses” (άλλως, Most– Favoured Nation clauses -στο εξής: ρήτρες MFN) σε πλήθος εμπορικών συμβάσεων, είναι ευρέως διαδεδομένη σε παγκόσμιο επίπεδο, έχοντας προκαλέσει έντονη αμφισβήτηση στο πεδίο του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού. Μάλιστα, οι εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού αλλά και τα εθνικά δικαστήρια που κατά περίπτωση κλήθηκαν να διαγνώσουν τη νομιμότητά τέτοιων ρητρών, έχουν προσεγγίσει με διαφορετικό τρόπο το ζήτημα της συμβατότητάς τους με το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, καταλήγοντας σε αποκλίνουσες αποφάσεις.

1) Προέλευση ρήτρας του μάλλον ευνοουμένου πελάτη

Με καταβολές από το χώρο του διεθνούς δικαίου και συγκεκριμένα από διεθνείς συμβάσεις κρατών, ήδη από το 17^ο αιώνα, στις οποίες τα συμβαλλόμενα κράτη συνήθιζαν να περιλαμβάνουν τη ρήτρα του μάλλον ευνοουμένου κράτους (clause de la plus favorisee, most–favoured nation clause), η ρήτρα του μάλλον ευνοουμένου κράτους μεταπήδησε στον τομέα του εμπορίου και έλαβε τη μορφή της ρήτρας του μάλλον ευνοουμένου πελάτη. Σύμφωνα με την ιστορική της έννοια, η ρήτρα του μάλλον ευνοουμένου κράτους προβλέπει ότι το ένα συμβαλλόμενο κράτος αναλαμβάνει την υποχρέωση να παρέχει στο αντισυμβαλλόμενο μέρος ισοδύναμα πλεονεκτήματα ή παροχές, τις οποίες είτε έχει είτε επιθυμεί να παραχωρήσει σε τρίτο κράτος, το οποίο είναι το ευνοούμενο. Ακολούθως, ως απόρροια της προαναφερθείσας τακτικής μεταξύ των κρατών, οι ρήτρες του μάλλον ευνοουμένου πελάτη ενσωματώθηκαν σε πληθώρα εμπορικών συμβάσεων, συναντώνται δε σε διάφορες βιομηχανίες, μεταξύ των οποίων η πώληση βιβλίων, κινηματογραφικών ταινιών, οι ξενοδοχειακές κρατήσεις, ο τομέας της ασφάλισης, καθώς και η προμήθεια ενέργειας.

Στο πλαίσιο των εμπορικών συμβάσεων οι ρήτρες του μάλλον ευνοουμένου πελάτη, ευρέως γνωστές ως ρήτρες MFN, αποτελούν αντικείμενο διμερούς διαπραγμάτευσης και συγκεκριμένα συμβατικούς όρους με τους οποίους – στην πιο κοινή τους εμφάνιση- ο πωλητής υπόσχεται στον αγοραστή ότι ο τελευταίος θα επωφεληθεί των ευνοϊκότερων όρων –ήτοι της χαμηλότερης τιμής- που προσφέρονται από τον πωλητή σε οποιονδήποτε άλλο αγοραστή (seller–side MFNs). Εκ πρώτης όψεως φαίνεται ότι ένας τέτοιος συμβατικός όρος μπορεί να οδηγήσει σε μια χαμηλότερη τιμή για τον αγοραστή, υπέρ του οποίου τέθηκε. Στην πραγματικότητα, ωστόσο, όπως θα αναλυθεί και κατωτέρω λεπτομερώς, η ρήτρα δημιουργεί οικονομικό κίνητρο στον πωλητή ώστε να μην προσφέρει ευρέως χαμηλότερες τιμές, το οποίο συνακόλουθα οδηγεί σε υψηλότερες τιμές στην αγορά εν συνόλω.

Σε επίπεδο αγοράς, αξίζει να σημειωθεί ότι οι ρήτρες MFN συνήθως προέρχονται από ένα οικονομικά ισχυρό μέρος, το οποίο χρησιμοποιεί τη διαπραγματευτική του δύναμη – και θέση οικονομικής ισχύος- ώστε να επιβάλει περιορισμούς στο αντισυμβαλλόμενο μέρος και ταυτόχρονα να εξασφαλίσει ότι θα τύχει ευνοϊκότερης αντιμετώπισης.

2) Προβληματική

Οι συνέπειες της χρήσης μιας ρήτρας στο πεδίο του ανταγωνισμού δύνανται να διαφέρουν ανάλογα με τα συμβαλλόμενα μέρη αλλά και τη σχετική αγορά. ¹Σε κάθε περίπτωση, δεν πρέπει να θεωρηθεί a priori ότι η χρήση ρητρών MFN αποτελεί αντιανταγωνιστική πρακτική, δεδομένου ότι υπάρχουν περιπτώσεις όπου είναι λιγότερο πιθανό να εγείρουν ανησυχία εξαιτίας των συνθηκών- ενδείξεων που τις συνοδεύουν. Παράγοντες όπως ο βαθμός συγκέντρωσης της αγοράς, η ύπαρξη σημαντικών επενδύσεων, καθώς και η ενσωμάτωση πρόσθετων συμβατικών όρων (περί εύρους της ρήτρας ή περί ύπαρξης κυρώσεων σε περίπτωση αθέτησης) είναι καθοριστικοί για τη διάγνωση αντιανταγωνιστικής πρακτικής δυνάμει της ύπαρξης ρήτρας MFN. Την ίδια ώρα η από κοινού ενσωμάτωση μιας ρήτρας MFN στο πλαίσιο μιας οριζόντιας συμφωνίας είναι περισσότερο πιθανό να συνεπάγεται αντιανταγωνιστικές συνέπειες. ² Συνολικά, εντούτοις, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι ορθότερο είναι η επισκόπηση μιας ρήτρας MFN να λαμβάνει χώρα βάσει αξιολόγησης των αποτελεσμάτων στον ανταγωνισμό.

Έπειτα, η διαφάνεια της αγοράς επιτελεί σπουδαίο ρόλο σχετικά με την αξιολόγηση μιας ρήτρας MFN, καθώς καθορίζει την πιθανότητα εφαρμογής της. Άλλωστε κοινό χαρακτηριστικό όλων σχεδόν των περιπτώσεων όπου διεξήχθησαν έρευνες αναφερόμενες σε συμβάσεις εμπορικής αντιπροσωπείας με συμπερίληψη της ρήτρας MFN, είναι η εφαρμογή σε τομείς αγοράς μέσω διαδικτύου. Είναι βέβαιο ότι λίγοι είναι οι τομείς αγοράς που είναι τόσο διαφανείς όσο ο τομέας του διαδικτύου, όπου οι τιμές πώλησης παρακολουθούνται άμεσα και εύκολα. Εξ αυτού του λόγου, όσο αυξάνεται ο βαθμός διαφάνειας της αγοράς, τόσο ελαττώνεται η παρακολούθηση και το κόστος επιβολής, ενώ ταυτόχρονα αυξάνεται η πιθανότητα εφαρμογής της ρήτρας. Αντιστρόφως, εάν οι τιμές δεν ήταν εφικτό να αποτελέσουν αντικείμενο παρακολούθησης, η πιθανότητα εφαρμογής μιας ρήτρας MFN θα ήταν ελάχιστη. ³ Βέβαια, το γεγονός ότι δύναται να αυξηθεί η πιθανότητα εφαρμογής της ρήτρας δεν συνηγορεί αναγκαία υπέρ της ύπαρξης αντιανταγωνιστικών συνεπειών.

Σε επίπεδο ενωσιακού δικαίου, οι ρήτρες MFN εξετάζονται στο πλαίσιο του άρθρου 101 παρ. 1 της ΣΛΕΕ, δεδομένου ότι μπορεί να αποτελέσει το μέσο διευκόλυνσης για την επίτευξη μιας κάθετης συμφωνίας και ενός εν γένει συντονισμού μεταξύ ανταγωνιστών. Είναι ενδεικτικό το γεγονός ότι υποστηρίζεται η άποψη πως οι ρήτρες MFN περιορίζουν την ελευθερία του άλλου μέρους σχετικά με τη διαμόρφωση τιμών, ενώ ταυτόχρονα φέρουν ως αποτέλεσμα τον έμμεσο καθορισμό τιμών. Εξ αυτού του λόγου, η χρησιμοποίησή τους αντιμετωπίζεται κυρίως ως κατ’ αποτέλεσμα αντιανταγωνιστική πρακτική. Εντούτοις, με την υιοθέτηση μιας ρήτρας MFN, όπως θα αναλυθεί κατωτέρω, ο κίνδυνος παγίωσης συγκεκριμένης τιμής ελλοχεύει και ιδίως διά του περιορισμού του ανταγωνισμού στην πιο σοβαρή μορφή του, δηλαδή μέσω καθορισμού τιμής.

3) Νομολογία

E-books case [U.S. v. Apple Inc. et. Al, U.S. District Court for the Southern District of New York , July 10, 2013 (12 CIV 2862)]⁴

ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΑ: Κατά το έτος 2009, και ενόσω η εταιρεία Αmazon κατείχε το 90% της βιομηχανίας πώλησης βιβλίων σε ηλεκτρονική μορφή, (στο εξής e–books), η εταιρεία Αpple σχεδίαζε να διαθέσει τον Ιανουάριο του 2010 για πρώτη φορά στην αγορά το ‘ipad tablet’, καθώς και να λανσάρει το ibookstore για την πώληση βιβλίων σε ηλεκτρονική μορφή. Ήδη όμως η Amazon είχε καταστεί κυρίαρχη στην αγορά, καθώς είχε σταθερά χαμηλές τιμές τόσο σε νέες εκδόσεις βιβλίων αλλά και όσο σε βιβλία πρώτα σε πωλήσεις (best seller) με τη χαμηλή τιμή των 9.99 δολαρίων άνα τίτλο. Παράλληλα, η τακτική αυτή προκαλούσε δυσαρέσκεια στην πλειοψηφία των μεγαλύτερων εκδοτικών οίκων της Νέας Υόρκης.⁵

Σημειωτέον δε, ότι παραδοσιακά η πώληση βιβλίων, συμπεριλαμβανομένων των βιβλίων σε ηλεκτρονική μορφή, λάμβανε χώρα μέσω του μοντέλου χονδρικού εμπορίου, όπου ο εκδοτικός οίκος πωλούσε σε εμπόρους λιανικής και αυτοί μεταπωλούσαν τους τίτλους στους καταναλωτές. Σύμφωνα με αυτό το επιχειρηματικό μοντέλο, η ευθύνη καθορισμού της λιανικής τιμής ανήκε εξ ολοκλήρου στον έμπορο λιανικής. Εν προκειμένω, η εταιρεία Amazon είχε καθορίσει εξαιρετικά χαμηλές τιμές όσον αφορά την πώληση βιβλίων σε ηλεκτρονική μορφή, τακτική που προκαλούσε έντονη δυσαρέσκεια στους εκδοτικούς οίκους, δεδομένου ότι τα βιβλία σε έντυπη μορφή παρέμεναν στα ράφια των καταστημάτων λόγω της κατακόρυφης μείωσης της ζήτησής τους από τους καταναλωτές, οι οποίοι στρέφονταν στην αγορά των ίδιων τίτλων σε ηλεκτρονική μορφή, ενώ ταυτόχρονα προκαλούσε τον κίνδυνο υποτίμησης των προϊόντων τους. Συνεπώς, η στρατηγική της Amazon δημιουργούσε πρόβλημα στην έως τότε κερδοφόρα επιχείρηση πωλήσεων βιβλίων σε έντυπη μορφή των εκδοτικών οίκων. Ήδη, έως τότε, οι εκδοτικοί οίκοι προσπαθούσαν ανεπιτυχώς να ασκήσουν πίεση στην Αmazon ώστε να εγκαταλείψει αυτή την τακτική χαμηλής τιμολόγησης.

Τόσο η Apple όσο και οι εκδοτικοί οίκοι, μoιράζονταν μια κοινή πρωταρχική επιδίωξη: την απουσία ανταγωνισμού τιμών σε επίπεδο λιανικής πώλησης. Ακολούθησαν συναντήσεις και διαπραγματεύσεις μεταξύ της Αpple και των εκδοτών, που κατέληξαν σε συμφωνίες εμπορικής αντιπροσωπείας με την πρόβλεψη προμήθειας 30% για την Αpple. Αυτό έδωσε τη δυνατότητα στους εκδότες να περάσουν από ένα σύστημα μοντέλου χονδρικής – όπου ο εκδότης λαμβάνει προκαθορισμένη τιμή για κάθε e–book και ο έμπορος λιανικής καθορίζει την τελική τιμή – σε ένα σύστημα εμπορικής αντιπροσωπείας⁶, όπου ο εκδότης θέτει την τιμή λιανικής και ο λιανέμπορος πωλεί το e–book ως αντιπρόσωπός του. Παράλληλα, σε όλες τις συμβάσεις μεταξύ Apple και εκάστου των εκδοτών τέθηκαν τόσο ανώτατα όρια τιμών, όσο και οι επίμαχες ρήτρες MFN. Mε αυτόν τον τρόπο επιβλήθηκε σοβαρή οικονομική κύρωση σε βάρος των εκδοτικών οίκων, καθώς οι εκδότες θα έπρεπε να διαθέτουν στην Apple τιμές αντίστοιχες με εκείνες τις οποίες έως τότε διέθεταν στην Amazon. Σε περίπτωση αποτυχίας τους να εξαναγκάσουν την Αmazon ώστε να αλλάξουν κατά όμοιο τρόπο το επιχειρηματικό μοντέλο που ακολουθούσαν έως τότε στις μεταξύ τους συμβάσεις και να παραχωρήσουν τον έλεγχο των τιμών των e–books στους εκδότες, η Apple θα συνέχιζε να τυγχάνει της ευνοϊκότερης τιμής που ήδη επικρατούσε στην αγορά.

Ακολούθως, η Amazon απευθύνθηκε στην Επιτροπή Ομοσπονδιακού Εμπορίου παραπονούμενη ⁷ για την ταυτόχρονη φύση των απαιτήσεων των προαναφερομένων εκδοτικών οίκων σχετικά με την τροποποίηση των υφισταμένων συμβάσεών τους με την Amazon και την αντικατάστασή τους με συμβάσεις εμπορικής αντιπροσωπείας. Eν συνεχεία, τον Απρίλιο του 2012 το Υπουργείο Δικαιοσύνης των Ηνωμένων Πολιτειών προσέφυγε κατά της Apple, υποστηρίζοντας ότι η εν λόγω εταιρεία και οι 5 εκδοτικοί οίκοι συνωμότησαν υιοθετώντας εναρμονισμένη πρακτική ώστε να αυξήσουν τις τιμές των πωλούμενων βιβλίων σε ηλεκτρονική μορφή.

ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ ΔΙΚΑΝΙΚΗΣ ΠΕΠΟΙΘΗΣΗΣ ⁸

To πρωτοβάθμιο Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Αpple συμμετείχε και διευκόλυνε την οριζόντια συμφωνία καθορισμού τιμών (horizontal price–fixing conspiracy) που στοιχειοθετούσε per se παραβίαση της section 1 του αμερικανικού Sherman Act 1⁹. Στην υποκείμενη διαμάχη η ρήτρα MFN έπαιξε καθοριστικό ρόλο, διότι αποτέλεσε στοιχείο των διαπραγματεύσεων και των μεταγενέστερων ενεργειών τιμολόγησης. Όπως αναφέρεται στην απόφαση του δικαστηρίου, η ρήτρα MFN όχι μόνο προστάτευσε την Αpple με την εγγύηση ότι θα ταυτιζόταν με τις χαμηλότερες τιμές της αγοράς άλλων λιανεμπόρων, αλλά έθεσε και βαριά οικονομική κύρωση σε περίπτωση που οι εκδότες δεν εξανάγκαζαν την Αmazon να αλλάξει το επιχειρηματικό της μοντέλο και να παραχωρήσει τον έλεγχο καθορισμού τιμών στους ίδιους τους εκδοτικούς οίκους. Βέβαια, κατά την κρίση του δικαστηρίου, η ρήτρα δεν ήταν επαρκής συνθήκη για την ολοκλήρωση του συντονισμού της οριζόντιας συμφωνίας. Αντίθετα, η ρήτρα αφ’ εαυτής θα είχε απλά συνέπεια την υποχρέωση των εκδοτικών οίκων να συμπεριφέρονται στην Αpple όμοια με άλλες αντίστοιχες πλατφόρμες λιανεμπόρων.

Σε σύζευξη όμως με άλλους όρους των συμφωνιών, η ρήτρα MFN είχε αποκτήσει αυξημένη βαρύτητα. Συνδυάζοντας τη ρήτρα MFN με την πρόβλεψη ορίων τιμών, η ευχέρεια τιμολόγησης την οποία η Αpple παραχώρησε στους εκδότες, μέσω του επιχειρηματικού μοντέλου των συμβάσεων εμπορικής αντιπροσωπείας, ήταν στην πραγματικότητα μια ψευδεπίγραφη υπόσχεση, καθώς την αφαίρεσε ταυτόχρονα με την παραχώρησή της. Αυτό προκύπτει από την προσεκτική εξέταση της αλληλουχίας του σχεδιασμού που ακολουθήθηκε. Συγκεκριμένα, με τη μετάβαση από το μοντέλο του χονδρικού εμπορίου στο μοντέλο συμβάσεων εμπορικής αντιπροσωπείας, οι εκδότες θα είχαν θεωρητικά τη δυνατότητα να καθορίζουν οι ίδιοι τις τιμές των e–books (δεδομένου ότι η Αpple ως εμπορικός αντιπρόσωπος θα λάμβανε πάγια προμήθεια από τις πωλήσεις) και συνεπώς θα τις αύξαναν, με σκοπό την επίτευξη μεγαλύτερων κερδών (που ήταν εξ αρχής και η κινητήριος δύναμη για τη συμμετοχή των εκδοτών στην εναρμονισμένη πρακτική), πάνω από τα ήδη χαμηλά όρια, τα οποία είχε υιοθετήσει η Αmazon. Την ίδια ώρα, ωστόσο, εαν οι εκδοτικοί οίκοι δεν προωθούσαν τους έτερους λιανεμπόρους τους (εν προκειμένω την Amazon) σε ένα όμοιο μοντέλο εμπορικής αντιπροσωπείας, σε περίπτωση που αύξαναν τις τιμές στα ηλεκτρονικά βιβλία, η εταιρεία Αpple θα συνέχιζε να πωλεί τα e–books στην χαμηλότερη τιμή των ανταγωνιστών της, λόγω της προηγηθείσας εξασφάλισής της με τη ρήτρα MFN που της πρόσφερε την καλύτερη δυνατή τιμή του ίδιου προϊόντος στην αγορά. Αυτό όμως θα ήταν οικονομική αποτυχία για τον εκδοτικό οίκο, καθώς υπό το καθεστώς εμπορικής αντιπροσωπείας της Apple, θα έπρεπε να της καταβάλει ως προμήθεια το 30% της τιμής την οποία συνέχιζε να διατηρεί η Αmazon. Aντίστοιχα, δεν θα είχε υποστεί την ίδια οικονομική ζημία υπό το προϋπάρχον καθεστώς συμφωνίας χονδρικού εμπορίου με την Αmazon. Tότε κάθε εκδότης θα είχε δύο επιλογές, είτε να αποφύγει εντελώς την σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας με την Αpple και να παραμείνει στο καθεστώς χονδρικής -κάτι που δεν επιθυμούσε κανένας από τους εκδότες- είτε να αποδεχτεί τη συμφωνία με την Αpple, συμπεριλαμβα
νομένης της ρήτρας MFN και των ορίων τιμολόγησης, και έπειτα να εξαναγκάσει στο ίδιο καθεστώς την Αmazon εξασφαλίζοντας ότι ο ίδιος συμμορφώθηκε με τη συμφωνηθείσα ρήτρα. Όπως σημειώνεται, μεμονωμένα ¹⁰ κανένας εκδοτικός οίκος δεν θα μπορούσε να απαιτήσει από την Αmazon αυτή την αλλαγή.

To πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκρινε ότι ο συντονισμός εκ μέρους της Apple, η οποία ενήργησε ως ‘’κόμβος’’ (‘’hub’’), της εναρμονισμένης πρακτικής των εκδοτών, οι οποίοι ενήργησαν ως ‘’ακτίνες’’ (spokes) αποτέλεσε συμπαιγνία ¹¹ που κρίθηκε παράνομη ως per se απαγορευμένη. Όπως αναφέρθηκε, κάποιες συμφωνίες είναι τόσο καταφανώς αντιανταγωνιστικές, ώστε καμία εξέταση με λεπτομέρεια δεν απαιτείται για τη θεμελίωση παρανομίας.¹² Η Apple δηλαδή ενθάρρυνε και διευκόλυνε το συντονισμό των εκδοτικών οίκων ώστε να ακολουθήσουν παγίως κοινή στρατηγική και να αποτελέσουν μέσο πίεσης προς την Amazon. Αυτές οι συμφωνίες είναι per se απαγορευμένες και εξ αυτού του λόγου παρέλκει η εξέτασή τους υπό τον έλεγχο του κανόνα της ελλόγου αιτίας (rule of reason).

Επακόλουθο αυτής της απόφασης ήταν το ότι η Apple αναγκάστηκε να τροποποιήσει τις υφιστάμενες συμφωνίες με τους εκδοτικούς οίκους, να εξαλείψει τις ρήτρες οι οποίες οδήγησαν σε υψηλότερες τιμές, να απέχει από κάθε μελλοντική συμπεριφορά που αντίκειται στον ανταγωνισμό. Επίσης, απαγορεύτηκε στην Αpple να συνεχίσει να αποτελεί αγωγό πληροφοριών μεταξύ των εκδοτικών οίκων και να θέτει αντίποινα σε αυτούς σε περίπτωση άρνησής τους να πωλούν e–books με συμβάσεις αντιπροσωπείας. Τέλος, επιβλήθηκε ως πρόσθετος όρος η παρουσία εξωτερικού παρατηρητή για την εξασφάλιση της τήρησης των δεσμεύσεων.

Εν συνεχεία, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο στο οποίο προσέφυγε η Αpple προκειμένου να δικαιωθεί, επιβεβαίωσε την κρίση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, με την ύπαρξη όμως μειοψηφίας¹³. Το Δεκέμβριο του 2015, με απώτατο στόχο την ανατροπή των δύο ανωτέρω δικαστικών κρίσεων, η Apple συνέχισε το δικαστικό αγώνα της ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Ηνωμένων Πολιτειών και ως εκ τούτου η υπόθεση εκκρεμεί επί του παρόντος.¹⁴ Πλέον, αυτό που απομένει είναι να παρακολουθήσουμε την εξέλιξη της υπόθεσης ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου το οποίο τελικά καλείται να αποφανθεί σχετικά με το αν η συνολική συμπεριφορά της εταιρείας Apple ήταν απαγορευμένη, καθώς και να κρίνει βάσει ποιού κανόνα (per se/rule of reason) θα πρέπει να εξετάζονται παρόμοιες περιπτώσεις.

E–books case– Aπόφαση της 12/12/2012 της Επιτροπής βάσει του άρθ. 101 ΣΛΕΕ και άρθ.30 Κανονισμού 1/2003 [Yπόθεση COMP/39.847- C (2012) 9288, E–BOOKS]¹⁵

Η ίδια ως άνω υπόθεση που προέκυψε ενώπιον των δικαστηρίων των Ηνωμένων Πολιτειών, αντιμετωπίστηκε εν συνεχεία στον ευρωπαϊκό χώρο από την Επιτροπή.¹⁶ Ήδη την 1/12/ 2011, η Επιτροπή κίνησε διαδικασία κατά της Apple και κατά των τεσσάρων εκδοτών ¹⁷, λόγω επιφυλάξεων που τηρούσε σχετικά με εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ αυτών των επιχειρήσεων με στόχο την αύξηση των τιμών λιανικής πώλησης στον ευρωπαϊκό οικονομικό χώρο. Κατά την προκαταρκτική εξέτασή της, λαμβανομένων υπόψη των αναλυθέντων παραπάνω πραγματικών περιστατικών, η Επιτροπή διέγνωσε την ύπαρξη επαφών και κοινών κινήτρων, την ανταλλαγή πληροφοριών, την από κοινού μετάβαση σε έτερο επιχειρηματικό μοντέλο, κυρίως όμως αναγνώρισε ότι η ενσωμάτωση της ρήτρας mfn ενήργησε ως ‘’μηχανισμός κοινής δέσμευσης’’.

Εν όψει αυτών, τόσο η Apple όσο και οι εκδότες παρείχαν δεσμεύσεις στην Επιτροπή, μεταξύ των οποίων ήταν η ανάληψη υποχρέωσης καταγγελίας, τόσο των μεταξύ τους συμβάσεων εμπορικής αντιπροσωπείας, όσο και των συμβάσεων που συνήψαν με τρίτους πωλητές λιανικής (και στις οποίες περιέχονταν οι ρήτρες MFN), η αποχή για χρονική περίοδο δύο ετών (cooling– off) των εκδοτών από ενδεχόμενο περιορισμό ή παρεμπόδιση των πωλητών λιανικής ηλεκτρονικών βιβλίων, σε σχέση με τον εν γένει καθορισμό τιμών, καθώς και η απαγόρευση ενσωμάτωσης για χρονικό διάστημα πέντε ετών της ρήτρας MFN στις συμβάσεις πώλησης ηλεκτρονικών βιβλίων. Κατά την κρίση της, η Επιτροπή δέχτηκε και κατέστησε υποχρεωτικές τις προσφερόμενες δεσμεύσεις, ως κατάλληλες για την άρση των επιφυλάξεων, παύοντας τη διαδικασία εναντίον των επιχειρήσεων. Συνεπώς, η Επιτροπή δεν αποφάνθηκε οριστικά επί του ζητήματος, ούτε προχώρησε στην εξέταση της ουσίας, γεγονός όμως που εν μέρει ανατράπηκε ακολούθως και αναμένεται συνέχεια, δεδομένου ότι με την από 11/5/2015 Ανακοίνωσή της γνωστοποίησε εκ νέου το άνοιγμα της τυπικής έρευνας για τις εν λόγω συμφωνίες διανομής των e–books.

E–books case – Aπόφαση της 25/07/2013 της Επιτροπής βάσει του άρθ. 101 ΣΛΕΕ και άρθ.30 Κανονισμού 1/2003 [Yπόθεση COMP/39.847- C (2013) 4750, E–BOOKS]

Συναφώς, σε συνέχεια της ανωτέρω διαδικασίας με την οποία η Επιτροπή είχε ήδη στραφεί και κατά της διεθνούς εκδοτικής εταιρείας Pearson/Penguin, και ακολούθως Penguin Random House Ltd, η οποία ωστόσο τελικά δεν πρότεινε δεσμεύσεις εκείνη τη χρονική στιγμή και συνεπώς δεν ήταν αποδέκτης της προαναφερθείσας απόφασης, δημοσιεύθηκε την 25/07/2013¹⁸ η νέα απόφαση με την οποία δεσμεύτηκε η εν λόγω επιχείρηση να λάβει τα ίδια μέτρα προκειμένου να καταγγείλει τις υπάρχουσες συμβάσεις με την Apple, να δώσει τη δυνατότητα καταγγελίας των συμβάσεων εμπορικής αντιπροσωπείας (στο περιεχόμενο των οποίων είχε συμπεριληφθεί ρήτρα mfn) στους πωλητές λιανικής πώλησης ηλεκτρονικών βιβλίων, και να απέχει για χρονική περίοδο δύο ετών από κάθε παρόμοια ενέργεια δυνάμενη να θεωρηθεί αντιανταγωνιστική.

————–

1^Ανεξάρτητα από το αν η χρήση ρήτρας MFN θεωρηθεί αντιανταγωνιστική ή προωθητική του ανταγωνισμού, έχει υποστηριχθεί ότι περιορίζει τις δυνατότητες απόκλισης τιμών. Βλ. Ingrid Vandenborre, Michael Frese, Most Favoured Nation Clauses Revisited, European Competition Law Review, 2014, p.588, issue 12.